并且,由于符合针对的是法律的存在和内容,因此这个理论之法律属性也就获得了保障。
而且,伴随思想史研究路径的狭窄化,学术的审美疲劳会不断消磨每个人对于研究议题的激情。当谈到社会理论,我们首先就会想到韦伯、马克思、涂尔干、梅因、哈贝马斯或卢曼,离开这些经典作家,似乎就无法想象社会理论。
这同时也具有深刻的宗教精神的含义,社会理论法学因此也触及宗教层面的终极思考。法学之为法学的品格,首先在于规范层面的定位,而不是对于经验和实践的承认与接纳。而作为社会理论法学,其规范主张和价值导向为何?需要我们认真思考。一般性的(社会理论)法律思想史研究,或者宏观的法律现代性研究,是否可以自动从中转化出法学知识的增量,答案可能未必。无论思想史、制度史或法律政策分析,法律的时间观往往过多纠缠在过去与当下,这使得法学研究领域被严重束缚,各种翻来炒去的陈旧议题占据着公共讨论的版面,而那些正在野蛮生长、迅速演化且可能在未来发挥重要影响力的法律现象,无法进入理论研究的视野。
但学术方法的惯性、学科设定的束缚、研究时间的沉没,都会经常让我们没有勇气和决心去打破既往的束缚。社会理论法学不是夸夸其谈的屠龙之术。( 一) 相向而论的对比 在外国之所没有形成法院独立还是法官独立这样的争论,其原因不是因为他们解决得好,而是在司法独立的原产国压根就没发生这样的问题。
上述案件的讨论意见供合议庭参考,不影响合议庭依法作出裁判。〔14〕231 ( 四) 民主集中制 《宪法》第3条第1款规定: 中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。对于合议庭意见与本院或上级法院以往同类型案件的裁判有可能不一致的案件,可以由审判长提请院长或者庭长决定组织相关审判人员共同讨论,合议庭成员应当参加。( 三) 诉讼法 如果说人民法院组织法是对人民法院独立行使审判权的静态细化,诉讼法则是对人民法院独立行使审判权的动态描述。
人民法院审判上诉和抗诉的案件,由审判员组成合议庭进行。如果裁判文书上不用法院印章而只有法官的签字,对外则难有效力了。
在一个法院内,院长居最高行政级别,副院长次之,庭长、副庭长随于其后,普通法官则处于最低地位。顾培东的理由包括:中国法官数量大,难走精英化道路。这种安排虽然符合机关法人的一般制度,但也给人造成一种印象,即法院院长作为法院的代表,他不仅代表法院从事行政管理工作,而且也要对法院的审判工作负责。二是取消裁判文书签发制,未参加合议庭审理的院庭长不得审签合议庭作出的裁判文书。
换句话说,法官独立已经成为司法改革追求的目标。( 五) 司法解释 由于司法制度和诉讼程序的事项属于全国人大常委会的专属立法权,所以其他法律中很少有关于法院独立和法官独立的规定。这些改革措施都从规范上将法院独立与法官独立统一了起来1。法律规定由审判委员会审理的案件,其集中点就是审判委员会。
在现实中,每个法院各自构成一种紧密型的科层制组织,并且行政化、指标化地管理审判业务。但我国实务界乃至理论界将法院独立与法官独立对立起来,不仅与现行规范体系存在严重冲突,也在理论上导致严重误区。
法律规定由合议庭审判的案件,其集中点就是该特定合议庭。其中最重要的变化就是院庭长对合议庭裁判的审核问题。
因此,无论是从当下看还是从长远看,‘法官独立都不应成为我国法院改革的方向和目标。合议庭由院长或者庭长指定审判员一人担任审判长。这个问题应该是依靠法院组织理论和其他制度解决的。为此,法院在审判管理中为院庭长、审判管理部门设置了更多的职责、权力,如监督、审核、考评、签发、排名等。二、我国法律规范的考察 法院独立与法官独立之争的根本起源还是我国《宪法》第126条的规定。中央提出的让审理者裁判、由裁判者负责改革目标无疑是对法官独立的明示指引。
一是2002年发布的《关于人民法院合议庭工作的若干规定》( 法释〔2002〕25号) ,二是2010年发布的《关于进一步加强合议庭职责的若干规定》( 法释〔2010〕1号)。2010年的司法解释通过四种机制确保提升法官的独立性: 一是法官集体讨论。
他们所主导的强有力的审判管理体系对于普通法官的独立性会造成不可避免的减损。但是,最高人民法院近年来制定了一些司法解释对此有所涉及,而且逐渐成为人民法院工作的主要依据。
因对案件事实和证据认识上的偏差而导致案件被改判或者发回重审的。但是,民主集中制原则的适用仍需按照国家机构的性质、规律有所变通,换句话说,集中的层次、方式、程序、效果应当依照法律规定的国家机构的组织原则来确定。
代表法院作工作报告的一般都是法院的院长。例如,根据法院组织理论,对法律规定由独任审判员审判的案件,其集中点就是该独任审判员。近年来在对相关诉讼法的修改过程中,各界不遗余力地将审前程序、证据制度、当事人对抗性、再审制度甚至裁判文书的公开等符合司法规律的内容纳入新的程序法( 尽管在实际落实方面仍难免有些折扣) ,但这些努力却因实践中对法官独立的否定而难有成效,阻碍了我国诉讼制度的发展。现象九: 独立程度的量化辩解 多数法院院长都认为其所在法院已基本实现了法官独立,即院庭长已经将95% 以上的案件都交给合议庭或独任法官独立裁判而不再由院庭长审核,提请审委会讨论的案件也只有相当低的比例。
评议应当制作笔录,由合议庭成员签名。换句话说,对于不太复杂和不太重要的案件,法院允许普通法官按照诉讼程序进行审理,并独立作出裁判。
在能称得上是职业的领域,从业人员需要经过特别的教育才能养成,以从业者的个人学识、智力和经验技能为基础,追求专业目标、获得公众信任、赢得更大独立性。四是将审委会由会议制改为审理制。
而且,在法院审判工作中实行集中的方式是少数服从多数而不是在民主讨论基础上的领导者决策。由于这些做法在实务中对法官独立性的损害早已为世人公认,现在不可能有人主张将这些有违诉讼法基本理论的做法纳入诉讼法。
法官队伍职业操守尚不够理想。实际上,宪法全文中只出现过一次关于审判员的表述,即在全国人大常委会的职权中规定了根据最高人民法院院长的提请,任免最高人民法院副院长、审判员、审判委员会委员和军事法院院长,但关于院长的规定( 如院长选举和罢免、院长提请任免权、院长任期等) 曾多次出现。1991年之后,台湾地区废止了裁判文书送阅制度,彰显了法官个人在审判过程中的独立性。上述现象构成了当前法院独立与法官独立之辩的事实背景。
在法释( 2002) 25号《关于人民法院合议庭工作的若干规定》司法解释中,明确规定合议庭应当依照规定的权限,及时对评议意见一致或者形成多数意见的案件直接作出判决或者裁定。法院独立审判,并不应当成为院庭长审批案件的法律依据,否则就是对法律规定的误解。
但在科层化的现实中,法官办理审判事务需要逐级报送、层层审核。我国的法官一般由人大常委会任命( 助理审判员由本院院长任命) ,此种任命的严肃程度比起同级政府的组成人员由政府首长提请人大常委会决定的程序要更加严肃。
六、代结语: 早该终结的辩论 法院独立而不是法官独立这一中式命题的产生有很多原因,甚至还涉及到党的领导、人大制度、现行司法体制、法官素质等。第41条规定: 合议庭的审判长由院长或者庭长指定审判员一人担任。
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